2014年司法考试刑法专题解读：[37]主刑

1、管制

第38条：“管制的期限，为三个月以上二年以下。

判处管制，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。

对判处管制的犯罪分子，依法实行社区矫正。

违反第二款规定的禁止令的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定处罚。”（本条经《刑法修正案（八）》修正）

1．概念：管制，是指对罪犯不予关押，但限制其一定自由，并采取社区矫正的执行方式。

2．劳动问题：判处管制的罪犯可以自谋生计，不强制劳动，在劳动时与普通公民同工同酬。

3．期限问题：

(1)管制的期限为3个月以上2年以下，数罪并罚时不得超过3年。

(2)起算：刑期从判决执行之日起计算；判决执行前先行羁押的，羁押1日折抵刑期2日。注意：对于经过批准离开居住地的罪犯，经许可外出的期间，应计入执行期。

4．对管制刑可以同时适用禁止令。禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。

5.对管制刑，应实行社区矫正。

(1)概念。社区矫正是非监禁刑罚执行方式，是指将符合法定条件的罪犯置于社区内，由专门的国家机关（主要是指司法行政机关，也即司法局等）在相关社会团召栗兼体、民间组织和社会志愿者的协助下，在判决、裁定或决定确定的期限内，矫正其犯罪心理和行为恶习，促进其顺利回归社会的非监禁刑罚执行活动。注意：社区矫正是一种刑罚执行方式，而不是一种新的刑种。在管制、缓刑、假释中都可采用社区矫正。

(2)目前我国尚未制定专门的社区矫正法，只是依据2004年5月司法部出台的《司法行政机关社区矫正暂行办法》和2009年9月2日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合签发的《关于在全国试行社区矫正工作的意见》。

6. 2011年4月28日《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定（试行）》的要点：

第3条：“人民法院可以根据犯罪情况，禁止判处管制、宣告缓刑的犯罪分子在管制执行期间、缓刑考验期限内从事以下一项或者几项活动：

(1)个人为进行违法犯罪活动而设立公司、企业、事业单位或者在设立公司、企业、事业单位后以实施犯罪为主要活动的，禁止设立公司、企业、事业单位；

(2)实施证券犯罪、贷款犯罪、票据犯罪、信用卡犯罪等金融犯罪的，禁止从事证券交易、申领贷款、使用票据或者申领、使用信用卡等金融活动；

(3)利用从事特定生产经营活动实施犯罪的，禁止从事相关生产经营活动；

(4)附带民事赔偿义务未履行完毕，违法所得未追缴、退赔到位，或者罚金尚未足额缴纳的，禁止从事高消费活动；

(5)其他确有必要禁止从事的活动。”

第4条：“人民法院可以根据犯罪情况，禁止判处管制、宣告缓刑的犯罪分子在管制执行期间、缓刑考验期限内进入以下一类或者几类区域、场所：

(1)禁止进入夜总会、酒吧、迪厅、网吧等娱乐场所；

(2)未经执行机关批准，禁止进入举办大型群众性活动的场所；

(3)禁止进入中小学校区、幼儿园园区及周边地区，确因本人就学、居住等原因，经执行机关批准的除外；

(4)其他确有必要禁止进入的区域、场所。”

第5条：“人民法院可以根据犯罪情况，禁止判处管制、宣告缓刑的犯罪分子在管制执行期间、缓刑考验期限内接触以下一类或者几类人员：

(1)未经对方同意，禁止接触被害人及其法定代理人、近亲属；

(2)未经对方同意，禁止接触证人及其法定代理人、近亲属；

(3)未经对方同意，禁止接触控告人、批评人、举报人及其法定代理人、近亲属；

(4)禁止接触同案犯；

(5)禁止接触其他可能遭受其侵害、滋扰的人或者可能诱发其再次危害社会的人。”

第6条：“禁止令的期限，既可以与管制执行、缓刑考验的期限相同，也可以短于管制执行、缓刑考验的期限，但判处管制的，禁止令的期限不得少于三个月，宣告缓刑的，禁止令的期限不得少于二个月。判处管制的犯罪分子在判决执行以前先行羁押以致管制执行的排肺期限少于三个月的，禁止令的期限不受前款规定的最短期限的限制。

禁止令的执行期限，从管制、缓刑执行之日起计算。”

第9条：“禁止令由司法行政机关指导管理的社区矫正机构负责执行。”

第13条：“被宣告禁止令的犯罪分子被依法减刑时，禁止令的期限可以相应缩短，由人民法院在减刑裁定中确定新的禁止令期限。”

2、拘争没役

1．概念：短期剥夺罪犯人身自由，就近实行劳动改造的刑罚方法。

2．特点：短期剥夺人身自由，是一种短期自由刑。

3．执行机关：由公安机关在就近的拘役所、看守所或者其他监管场所执行。在执行期间，罪犯每月可以回家一天至两天。

4．劳动问题：实行强迫劳动改造，可以酌量发给报酬。

5．期限问题：

(1)拘役的期限为1个月以上6个月以下，数罪并罚时不得超过1年。

(2)起算：刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押1日折抵刑期1日。

6．类似措施区分：拘役、刑事拘留、行政拘留（治安拘留）、司法拘留。

3、有期徒刑

这是指，剥夺罪犯一定期限的自由，实行强迫劳动改造的刑罚方法。

1．正常期限：6个月至15年。

2．数罪并罚时的期限：旧法条规定数罪并罚时不得超过20年。微信law-book认为 根据《刑法修正案（八）》对刑法第69条的修正，有期徒刑数罪并罚时，总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。

3．刑期从判决执行之日起开始计算，判决执行以前先行羁押的，羁押1日折抵刑期1日。

(1)“判决执行之日”，是指法院签发执行通知书之日，既不同于判决宣告之日，也不同于判决实际执行之日（例如送监日）。

(2)如果被告人只是被取保候审，并未被剥夺人身自由，不能算作羁押，不能折抵。

4．执行机关：由监狱或其他执行场所执行。

5．判处拘役的罪犯劳动可以获得酌量报酬，判处有期徒刑的罪犯没有这项待遇。

4、无期徒刑

1．概念：剥夺犯罪人终身自由，实行强迫劳动改造的刑罚方法。

2．特点：无期徒刑是自由刑中最严厉的刑罚方法。

3．执行机关：在监狱或其他场所执行。

4．适用特点：无期徒刑不能孤立适用，应当附加剥夺政治权利终身。

5、死刑

这是指剥夺罪犯生命的刑罚方法，包括立即执行与缓期两年执行。

1．对适用对象的限制

死刑（包括死缓）只能适用于罪行极其严重的犯罪分子。

对下列三类人不适用死刑（既不适用死刑立即执行，也不适用死缓）：

(1)犯罪的时候不满18周岁的人。这是指犯罪的时候，不是指审判的时候。如果犯罪时不满18周岁，审判时已满18周岁，也不能适用死刑。

(2)审判的时候怀孕的妇女。

①对“审判的时候”应扩大解释，包括整个羁押期间：审前羁押期间，审判期间，判决后执行期间。

②“怀孕的妇女”，是指在整个羁押期间曾经怀孕过。只要在羁押期间处于怀孕状态，即便之后流产，不管是自然流产还是人工流产，都仍视为“怀孕的妇女”。如果在羁押前怀孕并在羁押前流产，不属于这里“怀孕的妇女”。

(3)审判的时候已满75周岁的人。

第49条第2款：“审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。”（本条是《刑法修正案（八）》所增设）

①对“审判的时候”应扩大解释，包括整个羁押期间：审前羁押期间，审判期间，判决后执行期间。

②例外：以特别残忍手段致人死亡的，可以适用死刑。

2．死缓制度

第50条：“判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为二十五年有期徒刑；如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑。”（找律师网提醒，本条经《刑法修正案（八）》修正）

(1)没有故意犯罪，二年期满后，减为无期徒刑。

(2)没有故意犯罪，并且有重大立功，二年期满后，减为25年有期徒刑。旧法条是减为15年以上20年以下的有期徒刑。

(3)故意犯罪的，最高法院核准，执行死刑。

(4)对下列两类严重的死缓犯，可以限制减刑：第一，累犯；第二，故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪。如何限制减刑，参见“减刑”一节（第78条）。

(5)期限问题。

第51条：“死刑缓期执行的期间，从判决确定之日起计算。死刑缓期执行减为有期徒刑的刑期，从死刑缓期执行期满之日起计算。”

注意：在判决之前的羁押时间不计算在二年死缓期间内。

3．程序

死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准。死缓，可以由高级人民法院判决或者核准。