2014年司法考试刑法专题解读：[22]作为

1、特别提示

1．体系内容。根据大纲，本讲内容有：作为与不作为的区分，不作为犯的分类，不真正不作为犯的成立条件。

2．重要考点。根据考试规律，重要考点有：作为与不作为的区分，作为义务的来源，不真正不作为犯的成立条件。

2、作为与不作为的分类

作为，是指用积极的身体动作来违反刑法禁止性规定。例如，抢夺罪中，利用抢夺的行为违反禁止抢夺他人财物的规定，就是作为。

不作为，是指用消极的身体静止来违反刑法（作为义务）义务性规定。例如，不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪中，负有解救职责的国家机关工作人员利用消极的身体静止违反解救义务，就是不作为。

在不作为犯中，不作为者负有作为义务，理论上将其称为保证人。微信law-book举例，例如，母亲活活将婴儿饿死。母亲是该不作为犯中的保证人。

不作为犯可以分为：

1．真正不作为犯

罪名中有一个作为义务隐含于内。

这是指刑法明文规定只能由不作为构成的犯罪。例如，第311条的拒绝提供间谍犯罪证据罪。

【注意】真正不作为犯只能由刑法明文规定。同时，因为有刑法明文规定，所以认定真正不作为犯，完全符合罪刑法定原则的要求，不存在类推适用的问题。

2．不真正不作为犯

不真正不作为犯中的作为和不作为。

这是指既可由作为构成、也可由不作为构成的犯罪。

例如，故意杀人罪．既可用刀捅死人，也可将婴儿活活饿死。

【注意1】对不真正不作为犯的构成要件，刑法没有明文规定，因此认定不真正不作为犯时，有可能存在类推适用的问题，因此需要判断是否符合罪刑法定原则。所以，一项不真正不作为犯的认定成立，必须符合罪刑法定原则的要求。

【注意2】如何判断某罪名是作为犯还是不作为犯？判断标准：应当根据该罪名的核心行为来判断，而不能根据其次要行为来判断。例如，丢失枪支不报罪有两个行为：一是丢枪，二是不报告，因为刑法处罚的是不报告行为，所以核心行为是不报告，因此该罪是真正不作为犯。

3、作为与不作为的关系

1．作为与不作为的竞合

这是指一个行为是作为还是不作为，由于观察角度不同，得出的结论也有所不同。例如，闯红灯撞死人的行为，从违反禁止闯红灯的角度看，是作为；从违反应当刹车的角度看，是不作为。结论：作为与不作为产生竞合时，优先认定为作为。

2．作为与不作为的结合

有些罪名既不是作为犯，也不是不作为犯，而是作为与不作为的结合。找律师网举例，例如，抗税罪，从不履行纳税义务来看是不作为，从使用暴力、胁迫方法抗拒征税来看是作为。抗税罪便是作为与不作为的结合，既不是作为犯，也不是不作为犯。

3．持有属于作为还是不作为？

【结论】持有属于作为，即持有型犯罪都是作为犯。

4．作为、不作为与故意、过失的关系

【结论】作为犯与故意犯罪没有必然的对应关系，不作为犯与过失犯罪也没有必然的对应关系，即存在作为的过失犯罪，例如，交通肇事罪；也存在不作为的故意犯罪，例如，母亲故意不喂养婴儿．致使婴儿被活活饿死。